Teorias do Suporte Fático dos Direitos Fundamentais

  • Marcos Augusto Maliska UniBrasil
  • Sthephany Patrício Silva Centro Universitário Autônomo do Brasil - UniBrasil
Palavras-chave: suporte fático, direitos fundamentais, intervenção, âmbito de proteção.

Resumo

O estudo do conceito de suporte fático decorre da investigação sobre aabrangência e os limites dos Direitos Fundamentais. Em suma, a estrutura deuma norma jurídica é formada por uma hipótese e uma consequência que éverificada quando preenchida a primeira, que, por sua vez, só ocorre no mundoreal. Daí a existência de duas categorias de suporte fático. O sentido abstrato éa construção jurídica em cima de hipóteses para que a norma possa incidiratravés da descrição dos fatos típicos e certas consequências de formaexpressa. Ou seja, são determinadas condutas, atos e fatos aos quais o direitoestabelece um desvalor, provindas do legislativo como expressão da vontadegeral. Tratando de normas de Direitos Fundamentais, a definição do suportefático é menos intuitiva do que nos tipos penais. Em razão dessa dificuldade,Alexy elenca dois elementos distintos para a essência do suporte fático: Âmbitode proteção e Intervenção. Essa intervenção pode se dar através do Estado ounas relações horizontais. Preenchidos esses dois elementos, enseja aconsequência. Virgílio Afonso diverge de Alexy e Burowski em certo aspecto,pois sua teoria acrescenta aos elementos essenciais, a não justificativa/fundamentação constitucional. Ou seja, somente o âmbito de proteção e aintervenção não são suficientes para resultar na consequência jurídica, sendoindispensável a ausência de motivação idônea para justificar a interferência nodireito fundamental. Sendo assim, a intervenção devidamente justificada emdeterminado âmbito protegido não enseja em consequência. Para saber qual éo âmbito de proteção de um determinado direito fundamental, deve-seperguntar qual fato que está protegido em uma eventual intervenção. Noâmbito de proteção restrito, teoria interna, encontra-se com mais facilidade oque está definitivamente protegido. Segundo Virgílio, essa teoria exclui deantemão algumas ações, estados ou posições que poderiam ser, em abstrato,subsumidas no âmbito de proteção dessas normas. O próprio direitoestabelece limites imanentes, sendo possível a extração de qual seu âmbito deproteção para determinadas situações inclusas no seu conteúdo normativo. A exclusão a priori enseja na inexistência de colisão entre dois ou mais direitos fundamentais. Quando o âmbito de proteção já parte de uma posição definida,qualquer tentativa de interferência será uma violação, não mais uma restrição.Na teoria externa, âmbito de proteção amplo, qualquer fato, ação, estado ouposição jurídica que milite em favor da proteção do direito fundamental, éconsiderado como protegido prima facie. O âmbito de proteção terá relevânciafrente uma intervenção. Logo, verifica-se a necessidade um uma técnica decontrole para a intervenção, de modo que essa não seja arbitrária. A restriçãoao direito fundamental resulta na necessidade de aferir sua constitucionalidadeconcreta, que deve ser analisada sob o prisma da técnica da proporcionalidadecomo forma de solucionar os princípios conflitantes.
Publicado
2020-01-22