NOTAS SOBRE O OBJETO CONTRATUAL EM FACE DA BIOTECNOLOGIA A PARTIR DO “ENSAIO SOBRE A DÁDIVA” - Both, Laura Garbini; Pinheiro, Rosalice Fidalgo (Cadernos da Escola de Direito, 2015)
Na contemporaneidade, o jurista depara-se com situações para as quais o Direito não apresenta respostas. Doação de órgãos, “barriga de aluguel” e circulação dos dados genéticos, ensaiados pelo avanço das biotecnologias, compõem o “vivant” e tornam-se objeto de circulação no mercado, suscitando um paradoxo: a pessoa converte-se em objeto contratual (BELLIVIER e NOIVILLE). A propriedade e o contrato, forjados pelo Direito Moderno, mostram-se incapazes de dissipar esse paradoxo, restando sua completa inadequação para tutelar a pessoa no tráfego negocial. Valendo-se dos ensinamentos de Roppo, deposita-se no contrato a causa dessa inadequação: nos ordenamentos capitalistas as relações entre os homens assumem o aspecto das relações de mercado, prevalecendo, por necessidade do sistema econômico, a lógica da correspectividade. Nas sociedades modernas a liberdade se perfaz na “troca de equivalentes”, o que se traduz em ausência de liberdade fora do mercado. Por isso, nos sistemas jurídicos, informados pela ordem capitalista, excluem-se do objeto contratual situações destituídas de patrimonialidade. Eis que em situações, como a doação de órgãos, “barriga de aluguel” e circulação de dados genéticos, falta a liberdade de mercado. Voltando os olhos para o “Ensaio sobre a Dádiva”, obra de Mauss, objetiva-se realizar um diálogo entre Direito e Antropologia, capaz de apontar respostas para o quadro descrito. A dádiva, no sentido discutido por este autor, pode ser entendida e expandida para além do Estado e do mercado, pois circula em favor do laço social, das relações de reciprocidade, expressando portanto, como notado por Godelier, Caillé, Godbout e Lanna, uma liberdade diversa, uma outra liberdade possível. Assim, utilizando-se da perspectiva etnográfica, a partir de alguns formulários, pelos quais se instrumentaliza o “don”, o trabalho recolhe como conclusões parciais, a constatação de que o Direito Privado Moderno excluiu a dádiva do objeto contratual. E, aproximá-la do sistema jurídico pode esboçar respostas para os paradoxos vividos pelo jurista contemporâneo.