ATIVISMO JUDICIAL NA DEFESA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, ANÁLISE DO HABEAS CORPUS 124.306-RJ

Resumo

O 'ativismo judicial' como fenômeno jurídico é conhecido como a postura ativa por parte dos juízes na interpretalão da Constituição. Ronald Dworkin coloca o dever dos Tribunais na garantia de direitos fundamentais do indíviduo contra o Estado, assumindo para si a competência e a sensibilidade necessárias para entregar a sociedade decisões que entendam às necessidades atuais a luz de sua constituição. Mas Dworkin não propõe ao Judiciário o preenchimento de lacunas na legisção por meio de 'novos direitos', mas sim, entregar o direito mediante interpretalçao construtiva do texto constitcuional. Para combater a discricionariedade judicial, Dworkin busca com sua teoria um sistema lógico-jurídico onde os direitos das partes sejam pré-existentes ao julgamento do juiz. Em "Levando os Direitos a Sério", Dworkin afirma que "o juiz continua tendo o dever, mesmo nos casos difíceis, de descobrir quais são os direitos das partes, e não de inventar novos direitos retroativamente". Dworkin faz a distinção de argumentos de princípio e argumentos de política, onde os argumentos de política seriam aqueles que protegem a coletividade, enquanto que os argumentos de princípio protegem a os direitos de um determinado indivíduo, ou seu grupo, ainda que a comunidade como um todo seja negativamente afetada. Tratou-se o HC 124.306-RJ, pedido de concessão de medida cautelar impetrado em face de acórdão da 6ª Turma do STJ, destaca-se que os pacientes do HC matinham clínica de aborto, e foram presos em flagrante, devido à supopsta prática dos crimes descritos nos artigos 126 e 288 do Código Penal. A ordem foi concedida de ofício, sendo que o Ministro Barroso iniciou um debate sobre a tipificação penal do crime de aborto voluntário, expondo que a criminizaliação do aborto antes de concluído o primeiro trimestre de gestão viola diversos direitos fundamentais da mulher, como por exemplo o da dignidiade da pessoa humana, violação à autonomia; direito à integridade física e psíquida; violação aos direitos sexuais e reprodutivos; e, à igualdade de gênero. No momento em que o Ministro Barroso justifica a descriminalização do aborto com consentimento realizado no primeiro trimestre de gravidez, o mesmo utiliza-se de 'argumentos de princípio' segundo a teoria de Dworkin. Mas isto não siginifica que o STF passou a inventar o direito, apontando a incostitucionalidade do dispositivo com base no próprio texto constitucional. Segundo os ensinamentos de Dworkin, diante das exceções estabelecidas em nosso texto constitucional, como nos casos de risco a mãe ou gestação originada de estupro, não se poderia conceber que o feto seja uma pessoa com direito à vida, porque se assim fosse, não poderiam existir exceções. Dworkin defende que para os hard cases deverá o julgador se pautar em argumentos de princípio, e como exposto, foram os argumentos de princípios que formaram a base do voto no sentido de descriminalizar o aborto realizado com consentimento da gestante até o terceiro mês de gravidez.